Uyuşturucu madde kullanma ile ticareti suçu arasındaki farkın belirlenmesinde Yüksek Mahkemenin dikkate aldığı kriterler

Bu yazımızda uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin Yüksek Mahkemenin dikkate aldığı kriterlere yer vereceğiz.

GİRİŞ
Uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun İkinci Kitabının Üçüncü Kısmında Topluma Karşı Suçlar başlığı altında düzenlenmiş olup Kamunun Sağlığına Karşı işlenen suçlardandır. TCK’nın 188. Maddesinde “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu” , TCK’nın 191. maddesinde “Kullanmak İçin Uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Suç siyaseti gereği kanun koyucu, içici olan kişilerin eylemlerini uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçuna nazaran daha az ceza ile cezalandırmıştır. Zira yasa koyucu, uyuşturucu madde ticareti suçunda toplum sağlığı için meydana gelen tehlikenin ağırlığı ile bireylerin kendi sağlıkları açısından olumsuz etki yaratan madde kullanımı aynı ağırlıkta görmemiştir.

TİCARET İLE KULLANMA SUÇUNUN SONUÇLARININ SANIK AÇISINDAN FARKLARI
1.Hükmedilecek Cezanın Ağırlığı
Uyuşturucu madde kullanma suçunun ceza miktarının ağırlığı, madde ticareti suçuna göre daha hafiftir. TCK 188/3 uyarınca ticaret halinde hükmedilecek ceza “on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adli para cezası” iken TCK 191/1 uyarınca kullanıcılar açısından bu ceza “iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasıdır.”
Sanığın eyleminin ticaret suçu mu yoksa kullanma suçunu mu oluşturduğu failin alacağı ceza miktarında çok büyük fark yaratmaktadır.

2.Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi
TCK m.191/2 uyarınca kullanma suçundan başlatılan soruşturmada 5271 sayılı CMK’nın 171’inci maddesindeki şartlar aranmaksızın şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verileceği düzenlenmiştir.
Kanun koyucu, kullanma suçunun oluşması halinde şüphelinin cezalandırılmasından önce kamu davasının açılmasının ertelenmesini emredici hüküm olarak düzenlemiştir. Madde ticareti suçunun oluşması durumunda ise böyle bir hal düzenlenmemiştir.

3.Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması
Kullanma suçunda suçun işleniş biçimi ve meydana gelen zararın ağırlığı göz önüne alınarak şartlarının oluşması halinde Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması müessesesi işletilebilecekken, madde ticareti suçunda cezanın ağırlığı göz önüne alındığında Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına karar verilmesi şartlarının oluşmayacağını söyleyebiliriz.

4.Tedavi ve Denetimli Serbestlik Uygulanması
Madde kullanımı suçunda, kamu davasının açılmasına ertelenmesine karar verilmesinin ardından şüphelinin tedavi edilmesine karar verilebilir. Ayrıca TCK m.191/3 uyarınca erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında 1 yıldan az olmamak üzere denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.. Ancak ticaret suçunda böyle bir düzenleme öngörülmemiştir.
Görüleceği üzere yasa koyucu, uyuşturucu madde kullanım suçunun failini hemen cezalandırmak yerine önce tedavi etme, ıslah etme ve şüpheliye bir şans daha vererek onu topluma kazandırmayı hedeflemiştir. Ancak ticaret suçunun oluşması halinde şüpheli lehine bu tür hükümlere yer verilmemiştir. Bu sebeple şüphelinin işlediği iddia olunan suçun kullanma mı yoksa ticaret suçunu mu oluşturduğunun tespiti gerek şüphelinin hak kaybı yaşamaması gerek toplum nezdindeki adalet duygusunun zedelenmemesi açısından büyük önem arz etmektedir.

FAİLİN KASTININ BELİRLENMESİ
Uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından kullanma mı yoksa ticaret suçuna mı vücut verdiğinin tespitinde dikkate alınacak husus failin hangi kastla maddeyi bulundurduğudur. Nitekim ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır. Ancak maddi gerçeğin ortaya çıkartılmasında mahkeme, failin zihninden geçenleri bilemeyeceği için niyet okuma yoluyla bir sonuca ulaşmayacaktır. Mahkemenin, failin kastını belirlemesinde ve maddi gerçeğe ulaşmasında dikkate alacağı husus failin eylemi gerçekleştirirken dış dünyada meydana getirdiği fiiller ve suça ilişkin delillerdir.
Uygulamada uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarını işlendiği iddiasıyla yargılanan sanıkların birçoğu, maddeyi bulundurma amacının ticaret değil şahsi kullanım için olduğu yönünde savunma yapmaktadır. İlk derece mahkemeleri bu süreçte failin maddeyi bulundurma kastını yüksek mahkemenin ortaya koymuş olduğu kriterleri gözeterek maddi gerçeğe ulaşacaktır. Aşağıda Yargıtay’ın failin kastını ortaya çıkarmak için dikkate aldığı kriterlere ilişkin kararlarına yer verilmiştir.

YÜKSEK MAHKEMENİN DİKKATE ALDIĞI KRİTERLER
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2011/10-387 Esas, 2012/75 Karar Sayılı İlamında;
Uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan husus, bulundurma amacıdır. Ceza Genel Kurulunun 15.06.2004 gün ve 107-136 sayılı kararında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma maksadına matuf olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır.
Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etme hususunda herhangi bir davranış içine girdiğinin tespit edilememesidir.
İkinci kriter, bulundurulan yer ve bulunduruluş biçimidir; kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerce veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir.
Üçüncü kriterde, bulundurulan miktardır. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte…
Şeklinde bahsederek Yargıtay Ceza Genel Kurulu , uyuşturucu madde bulunduran failin kastının belirlenmesinde dikkate alınacak olan kriterleri ortaya koymuştur.

Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 2017/4166 Esas, 2017/6864 Karar Sayılı İlamında;
“…madde miktarının kural olarak bir önemi yoktur. 0,1 gram uyuşturucu/uyarıcı madde, kullanmak için madde bulundurma suçu oluşturabileceği gibi ticari amaçla bulundurma suçunu da oluşturabilir. Kısaca madde miktarı bulundurma amacının belirlenmesinde yardımcı olabilir ancak tek bir ölçüt olamaz.
Bu değerlendirmeler miktar dışında
a)Sanığın hareketleri (müşteri arama, pazarlık yapma, numune gösterme)
b)Uyuşturucu/uyarıcı maddelerin ele geçiriliş ve bulundurma şekli ile çeşitlilik( çok sayıda küçük miktarlı poşetçikler, madde bulaşıklı hassas terazi)
c)Uyuşturucu/uyarıcı maddelerin bulunduğu yer, zaman ve belirlenecek zaman dilimi içinde sanık tarafından kullanabilecek madde miktarı
d)Sanığın uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığı
e)Sanığın sosyal ve ekonomik durumu geçimini ne ile sağladığı, geliri gibi olgularda değerlendirilmelidir.
Kararda belirtildiği üzere, aslında uygulamada sanıldığının aksine madde miktarının tek başına bir ölçüt olamayacağı, yeri geldiğinde 0,1 gram uyuşturucu madde bulundurmanın bile ticaret suçuna vücut verebileceğini ortaya koymuştur.

ŞÜPHEDEN SANIĞIN YARARLANACAĞINA İLİŞKİN
Son olarak belirtelim ki sanığın eyleminin uyuşturucu/uyarıcı madde ticareti suçunu oluşturduğuna ilişkin her türlü şüpheden uzak kesin, inandırıcı delil elde edilememesi yani sanığın kastının ticaret suçunu oluşturduğuna yönelik şüphenin tam olarak giderilememesi durumunda bu şüpheden sanık yararlandırılacaktır. Yüksek mahkeme vermiş olduğu kararlarda da bu hususu ortaya koymuştur.

Nitekim Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 2012/14677 Karar sayılı ilamında; “Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre yapılan önleme aramasında sanığın kullandığı araç içinde 4 ayrı pakette ele geçirilen net 187,6 gramdan ibaret suça konu esrarı kullanmak için bulundurduğuna ilişkin savunmasının aksine, ticari amaçla bulundurduğuna ilişkin kuşku sınırlarını aşan ve yeterli delil bulunmadığı eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu…”

Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 2012/6937 Kara sayılı ilamında; “Şüphe üzerine evinde yapılan aramada ele geçirilen 4 poşet içinde 206 gramdan ibaret esrarı, kullanmak için bulundurduğuna ilişkin savunmasının aksine, kullanma dışında bir amaçla bulundurduğuna ilişkin savunmasının aksine yeterli delil bulunmadığı, sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde suçunu oluşturduğu…”

STJ. AV. EMRE MALKOÇ

KAYNAKÇA
1-https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/980713- Uyuşturucu Madde Ticareti Suçunda Madde Miktarının Önemi – Cumhuriyet Savcısı Uygur MEYDAN
2-https://sen.av.tr/tr/makale/uyusturucu-veya-uyarici-maddeyi-elinden-c%C4%B1karmak-icin-tasiyan-failin-sorumlulugu – Uyuşturucu veya Uyarıcı Maddeyi Elinden Çıkarmak için Taşıyan Failin Sorumluluğu- Prof. Dr. Ersan Şen
3-http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/293/2671.pdf – Prof. Dr. Metin Feyzioğlu
4-Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler – ÖZBEK-KANBUR-DOĞAN-BACAKSIZ-TEPE,
5-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2011/10-387 Esas, 2012/75 Karar Sayılı İlamı
6-Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 2017/4166 Esas, 2017/6864 Karar Sayılı İlamı
7-Nitekim Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 2012/14677 Karar sayılı ilamı
8-Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 2012/6937 Kara sayılı ilamı