Bu yazımda, 5271 sayılı CMK’nın 135. Maddesinde düzenlenen telekomünasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi konusuna değinip, konuyla ilgili yargıtay kararları sunmaya çalışacağım.

1. GİRİŞ

NİTELİĞİ

İletişimin Denetlenmesi adli amaçlı olabileceği gibi önleme amaçlı da olabilir. 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinde hüküm altına alınan iletişimin denetlenmesi, adli amaçlıdır.

Bunun yanında önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin hükümler PVSK, Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanunu, Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı kanunlarında düzenleme bulmuştur.

Bu yazımda değinecek olduğum denetleme, adli amaçla yapılan iletişimin denetlenmesidir.

CMK’da yer alan İletişimin Denetlenmesi ile ilgili usul ve esaslar, Telekominasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin yönetmelik ile belirlenmiştir.

CMK m.135

(1) (Değişik: 21/2/2014–6526/12 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.^[36] (Mülga son iki cümle: 24/11/2016-6763/26 md.)

(2) (Ek: 21/2/2014–6526/12 md.) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.

(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.^[37]

(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.

(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir.^[38]

(6) (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. (Ek cümleler: 24/11/2016-6763/26 md.) Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.

(7) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(9) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.

MADDENİN İÇERİĞİ

CMK m.135’e baktığımızda 5 tane ayrı ayrı denetleme türü olduğunu görmekteyiz. Bunları; İletişimin tespiti, iletişimin dinlenmesi, iletişimin kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, mobil telefonun yerinin tespiti olarak sıralayabiliriz.

✸CMK m.135/1’de iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi

✸CMK m.135/5’te mobil telefonun yerinin tespiti

✸CMK m.135/6’da iletişimin tespiti düzenlenmiştir.

Telekomünasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbiri, özel koruma tedbiri niteliğinde olduğundan kanun koyucu tarafından sıkı şartlara tabi tutulmuştur. Nitekim haberleşme hürriyeti Anayasanın 22. maddesinde koruma altına alınan bir temel hak olup aynı zamanda AİHS’nin 8.maddesininde de koruma altına alınan evrensel bir haktır. Anayasamıza göre temel haklar ancak kanunla sınırlanabilir. Haberleşme hürriyetinin sınırlanması niteliğinde olan şüpheli veya sanığın iletişimin denetlenmesi, CMK m.135’de belirtilen usuller ile gerçekleştirilebilecektir. Şunu da belirtmek gerekir ki bu koruma tedbiri ancak şüpheli veya sanıklar hakkında uygulanabilir. Bunun istisnasını ise maddenin 5.fıkra oluşturmaktadır. Zira CMK’nın 135. Maddesinin 1. Fıkrasında “şüpheli ve sanığın” demekteyken 5. Fıkrasında “şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için” demektedir. Kanun metninin lafzı gereği 5. fıkrada düzenlenen mobil telefonun tespiti denetim türüne mağdur veya üçüncü kişiler açısından da başvurulabilecektir.

TEDBİRİN ŞARTLARI

1-Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmaya istinaden talep edilmesi

2-Suç işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığının bulunması

3-Başka suretle delil elde etme imkanının bulunmaması(son çare ilkesi)

4-Suç şüphesi altında bulunan kişiye isnat edilen suçun CMK 135/8’deki katalog suçlardan olması

5-Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararının varlığı

6-Dinleme yasağının bulunmaması gerekir.

TEDBİRİN SÜRESİ

CMK m.135/4 uyarınca tedbir kararı en çok iki ay için verilebilecektir. Ancak bu süre bir ay daha uzatılabilir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar sebebiyle ise gerekli görülmesi halinde her defasında bir ayı geçmemek ve toplamda üç ayı geçmemek üzere hakim bu sürenin uzatılmasına karar verebilir.

TEDBİRİN AMACI

İletişimin dinlenmesi koruma tedbirine başvurmada asıl amaç, maddi delillere ulaşmada bir araç olarak yararlanmaktır. İletişimin denetlenmesi kararı ayrıntılı olmak zorundadır. Kararda yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası, tedbirin türü kapsam ve süresi belirtilir. Nitekim YCGK 2006/180 Karar sayılı ilamında;

“…iletişimin tespitinin, kim hakkında, hangi iletişim araçları bakımından ve ne süreyle gerçekleştirildiğini gösteren, dolayısıyla telefon görüşmelerine ilişkin kanıtın hukuka uygun biçimde elde edilip edilmediğinin ve kimler hakkında hangi suçlarla sınırlı olarak kanıt sayılacağının denetlenmesini sağlayacak olan … istem yazısı ile …dinleme kararı dosyaya getirilmemiş…duruşmada okunmamış, ulaşılan kanıtın hukukiliği Yargıtayca denetlenebilir açıklıkta olmak üzere Hüküm Mahkemesince tartışılmamış, buna mukabil mahkumiyet hükmüne dayanak alınmıştır. Bu itibarla, hükmün bu yönüyle de bozulması gerekmektedir.”

Ancak uygulamada telekomünasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbirine, kanunen aranan sıkı şartlar oluşmadan kolaylıkla karar verildiği ve yeterli gerekçelendirme yapılmadığı görülmektedir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki dinleme kararı veren merciin, kendi yargı çevresi ile sınırlı olmak zorundadır. Nitekim Yargıtay 9.Ceza Dairesinin 2008/7160 karar sayılı ilamında;

“…amacı ne olursa olsun hiçbir kuruma demokratik bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti’nde yaşayan insanlar şüpheli görülerek Ülke genelini kapsayacak şekilde yetki verilemeyeceği, anılan kanunların ilgili maddeleri gereğince talepte bulunan kolluk birimlerinin bulundukları yerler itibariyle yetkili olan ve 5271 sayılı CMK’nın 250. maddesinin 1. fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesi üyelerinin kendi yargı çevreleri ile ilgili karar vermeleri gerektiği, sınırsız bir yetki verilmesi suretiyle iletişimin tespit edilerek dinlenilmesine karar verilemeyeceği, yasa koyucunun amacının da bu olduğu açıktır.” denilerek isabetli şekilde bu hususa vurgu yapılmıştır.

CMK 135 ile CMK 160-161 İLİŞKİSİ

CMK m.135/6’de hüküm altına alınan iletişimin tespiti, uygulamada HTS kayıtları olarak adlandırılan müessesedir. Her ne kadar madde metninde şüpheli veya sanığın HTS kayıtlarına ulaşabilmek için hakim kararı aranması gerektiği ifade edilse de uygulamaya baktığımızda cumhuriyet savcılarının genel soruşturma yetkileri çerçevesinde şüpheli veya sanığın HTS kayıtlarına ulaştığı görülmektedir. Nitekim Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin  2006/17007 karar sayılı ilamında;

“Yakınanın veya suçtan zarar görenin iletişiminin tespitini, kimliği, belirtilen yöntem sonucu belirlenebilecek şüpheli veya sanık için aleyhe kanıt oluşturacak sonuca ulaşılsa bile, 135. madde kapsamında değil, Cumhuriyet savcısının 160 ve 161. maddelerde yer alan genel soruşturma ve kanıt toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirmek isabetli olacaktır. İtirazı inceleyen merciin verdiği ret kararı da,sonuç itibariyle doğru olduğundan, hukuka uygundur.” Diyerek cumhuriyet savcılarının CMK m.160-161 çerçevesinde düzenlenen genel soruşturma yetkileri ile iletişimin tespitini yapabileceğini ortaya koymuştur. Bu durumda iletişimin tespiti için katalog suçlarda yer alması veya hakim kararı gerekmeden cumhuriyet savcıları genel soruşturma yetkisi ile bu tedbire başvurabilmektedir. Ancak doktrinde bu husus eleştiri konusu olmakta ve CMK m.135’in özel hüküm niteliğinde olmasına rağmen CMK m.160-161’deki genel yetki ile bu tedbire başvurulabilmesinin kanunu işlevsiz hale getirdiği söylenmektedir.

Ayrıca CMK m.135/8 uyarınca ancak iletişimin denetlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi hususunda karar verilirken işlendiği iddia olunan suçların katalog suçlardan olması gerekmektedir. Kanun lafzı gereği iletişimin denetlenmesi ve mobil telefonun yerinin tespitine ilişkin karar verilirken, hakim veya gecikmesinde gecikme bulunan halde cumhuriyet savcısı, işlendiği iddia olunan suçun CMK m.135/8’de belirtilen katalog suçlardan olup olmadığına bakmayacaktır.

TESADÜFİ DELİL ELDE EDİLMESİ HUSUSU

Kolluk kuvveleri tarafından iletişimin denetlenmesi sırasında soruşturma konusu ile ilgili olmamasına rağmen başka bir suç işlendiği hususunda şüphe oluşturan bir şeye şahit olunması halinde ne yapılacaktır?

CMK’nın 138/2 soruşturma veya kovuşturma konusu suçtan başka bir suçla ilgili tesadüfi delilleri düzenlemektedir. Başka bir deyişle, tesadüfen elde edilen delil, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturma ile ilgili ise, soruşturmaya takılan kişi hakkında da ayrıca bir karar alınması gerekecektir. Ancak bu sorun m.138/2 değil m.135 kapsamında, karar şartı ile ilgili bir sorundur. Buna karşılık tesadüfen elde edilen delil yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan başka bir katalog suça ait ise bu durum derhal Cumhuriyet Savcılığına bildirecek ve savcılık yeni bir soruşturma başlatacaktır.

CMK m.138/2 gereği tesadüfen elde edilen delil katalog suçlardan değilse cumhuriyet savcılığına bildirilemeyecektir. Ancak bu durumda kolluk kuvvetinin bu hususu savcılığa bildirmemesi TCK’nın 279. maddesinde düzenlenen kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunun meydana gelmesi söz konusu olabilir. Burada CMK m.138/2, TCK m.270 bakımından özel bir hukuka uygunluk sebebidir.

Peki işlendiğinden şüphelenilen suç katalog suç iken, suç vasfının değişmesi ile artık suç katalog suçtan çıkarsa elde edilen deliller ne olacaktır?

Doktrinde suç vasfının değişirse elde edilen delillerin hukuka aykırı olacağı söylenmekte ise de YCGK’nın 12.06.2007 tarih ve 2007/264 K. sayılı ilamında nitelik değişmesi olanağı bulunan suçlar yönünden de iletişimin denetlenmesi yoluna gidilebileceğini ve elde edilen kanıtların hukuka uygun delil olarak kabulünün gerekeceğini belirtmiştir. Bu karar doktrinde oldukça eleştirilmiştir.

İLETİŞİMİN DENETLENMESİNDEN ELDE EDİLEN DELİLLERİN DEĞERİ

Yargıtay son yıllarda verdiği kararlarda iletişimin denetlenmesinin amacının delil elde etmek olduğunu, ikrar bile bağlayıcı değilken farklı anlamlar yüklenebilen telefon konuşmalarının başka delillerle ve maddi bulgularla desteklenmedikçe mahkumiyet için yeteli olmayacağını belirtmiştir.

Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 2020/16419 karar sayılı ilamının karşı oyunda, iletişimin denetlenmesine ilişkin telefon tutanaklarının başlı başına delil değerinin olmadığını sanık hakkında başka bir delil mevcut değilse sadece iletişimin denetlenmesi tutanaklarına dayalı olarak mahkumiyet kararı verilmemesi gerektiğini belirtmiştir.

2. SONUÇ

Sonuç olarak belirtmek gerekir ki telekomünasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi özel nitelikte bir koruma tedbiri olup, AİHS ve Anayasamızda koruma altına alınan haberleşmenin gizliliği hürriyetini ihlal niteliğinde olması sebebiyle kanun koyucu tarafından sıkı şartlara tabi tutulmuştur. Ancak ne yazık ki uygulamada bu şartlara pek fazla riayet edilmediği görülmektedir. Yüksek Mahkemenin son yıllarda vermiş olduğu kararlara baktığımızda bu tedbirin niteliğinin başka deliller elde etmek olduğunu, buna ilişkin tutanakların tek başına delil değerinin olmadığını ve mahkumiyete esas alınabilmesi için başka delillerle ve maddi bulgularla desteklenmesi gerektiğini ortaya koymaktadır.

STJ. AV. EMRE MALKOÇ

KAYNAKÇA

• https://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/11_42.pdf – TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ- Prof. Dr. Cumhur Şahin

• https://mustafatirtir.com/telekomunikasyon-yoluyla-iletisim-denetlenmesi -TELEKOMÜNASYON YOLUYLA İLETİŞİİN DENETLENMESİ- Av. Mustafa Tırtır

• https://sen.av.tr/tr/makale/CMK-m-135-de-yer-alan-iletisimin-denetlenmesi-ve-sureleri  – CMK m.135’de Yer Alan İletişimin Denetlenmesi ve Süreleri – Prof. Dr. Ersan Şen

• https://sen.av.tr/tr/makale/adli-amacli-iletisimin-denetlenmesi-tablosu – Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi Tablosu – Prof. Dr. Ersan Şen

• CENTEL/ZAFER- Ceza Muhakemesi Hukuku- Telekomünasyon Yoluyla iletişimin Denetlenmesi